Fichepratique

Qualifier le contrat pour définir son régime juridique

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Référence : 12805

L'essentiel par l'éditeur

La distinction entre marché public et concession repose sur l'aléa économique supporté par le cocontractant. Les marchés publics garantissent un prix fixe, tandis que les concessions impliquent un risque d'exploitation. Le Code de la commande publique définit les critères de qualification des contrats, incluant les exclusions et les contrats mixtes. La vente en l'état futur d'achèvement (Vefa) est encadrée pour éviter les règles des marchés publics.

  • Comment différencier un marché public d'une concession selon le Code de la commande publique ?
  • Quels sont les critères de qualification des contrats mixtes en droit de la commande publique ?
  • Quelles sont les règles encadrant la vente en l'état futur d'achèvement (Vefa) pour les collectivités ?

Réunis depuis l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 (partie législative) et le décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 (partie réglementaire) dans un même code éponyme, les contrats de la commande publique, au sens strict du terme, relèvent de deux catégories : les marchés publics et les concessions.

S’ils ont en commun, d’une part, d’être des contrats conclus avec un opérateur économique par une autorité publique (État, collectivités locales, établissements publics…) en vue de la réalisation d’une prestation destinée à satisfaire les besoins de cette autorité, moyennant une contrepartie financière directe et, d’autre part, d’être soumis aux mêmes principes fondamentaux gouvernant la commande publique (égalité de traitement, liberté d’accès, transparence des procédures), les marchés publics et les contrats de concession obéissent cependant à des régimes juridiques distincts.

L’existence de régimes différents implique une nécessaire recherche des critères pertinents permettant d’établir la frontière entre les deux types de contrats (cf. Repère 1).

Les contrats de la commande publique ont pour objet de répondre aux besoins de la collectivité en fournitures courantes, en services ou en travaux. Chaque catégorie de prestations obéit à une définition qu’il est important de connaître, car cela déterminera souvent le régime de passation des contrats ainsi que leur exécution, sans oublier que différentes prestations n’entrent pas dans le champ d’application du Code de la commande publique (cf. Repère 2).

Enfin, une autre source de difficultés tenant à l’existence possible de contrats mixtes mérite une attention particulière (cf. Repère 3).

1.

Marché public ou concession : comment les différencier ?

L’insuffisance du critère tiré de la finalité du contrat

L’ article L. 1111-1 du Code de la commande publique (CCP) définit le marché public comme étant un contrat destiné à répondre aux besoins de la collectivité en matière de travaux, de fournitures ou de services.

S’agissant des contrats de concession, l’ article L. 1121-2 du même code dispose que ceux-ci ont pour objet de répondre aux besoins de la collectivité en matière de travaux ou de confier la gestion de services, ces derniers s’entendant soit comme des services « simples », soit comme des services publics ( CCP, art. L. 1121-3 ).

Force est donc de constater que chacun de ces contrats a souvent un objet ou une finalité identique et qu’il serait vain de s’arrêter au seul aspect matériel du contrat...

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